Три фактора, от которых зависит оценка действий оператора
Сводить исход дела к одному обстоятельству нельзя. Но нормы законодательства и судебная практика позволяют выделить три группы факторов, имеющих существенное значение.
1. Доказательства самого инцидента
Сначала необходимо установить, что произошло фактически.
Для этого могут иметь значение логи, результаты расследования, акты, протоколы, сведения об информационной системе, технические данные, переписка с подрядчиком, документы о правах доступа и другие материалы.
При оценке инцидента необходимо выяснить:
- Действительно ли произошли неправомерные предоставление, распространение или доступ к персональным данным?
- Какие именно данные были затронуты и относятся ли они к определенным или определяемым физическим лицам?
- Сколько субъектов и идентификаторов оказалось затронуто?
- Содержались ли среди раскрытых сведений специальные категории или биометрические ПДн?
- Через какую систему, учетную запись или процесс произошел инцидент?
- Каким образом произошедшее связано с действиями или бездействием конкретного оператора?
После введения частей 12−18 статьи 13.11 КоАП РФ эти обстоятельства влияют уже не только на доказанность события, но и непосредственно на квалификацию и диапазон санкции.
Например, отсутствие ФИО в опубликованной базе само по себе еще не означает, что информация не является персональными данными. Закон относит к ним любые сведения, касающиеся прямо или косвенно определенного либо определяемого физического лица.
Поэтому оценивать необходимо весь набор данных и контекст их использования, а не отдельные поля.
После инцидента важно не ограничиваться общей формулировкой «произошла утечка». Для
правовой оценки требуется восстановить техническую и организационную картину произошедшего.
2. Вина оператора и реально принятые меры защиты
Для административной ответственности юридического лица недостаточно просто установить неблагоприятное событие.
По части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным, если у него была возможность соблюдать требования, но оно не приняло все зависящие от него меры для их соблюдения.
Для персональных данных это особенно важно, поскольку статья 19 Закона № 152-ФЗ прямо требует от оператора принимать необходимые правовые, организационные и технические меры защиты.
Закон предусматривает, в частности:
Поэтому в споре значение имеет не только наличие политики обработки ПДн или приказа о назначении ответственного.
Нужно показать, что предусмотренные меры действительно существовали и работали: доступы ограничивались, настройки применялись, контроль проводился, выявленные проблемы устранялись, а сотрудники и подрядчики действовали в установленной модели.
Документ, который существует только формально, защищает позицию значительно слабее, чем процедура, выполнение которой можно подтвердить техническими и организационными доказательствами.
Что меняется, если утечка произошла у подрядчика
Передача обработки внешнему исполнителю сама по себе не выводит данные из зоны ответственности оператора.
Часть 3 статьи 6 Закона № 152-ФЗ устанавливает требования к поручению обработки: в нем должны быть определены данные, операции, цели, требования к конфиденциальности и безопасности, предоставлению подтверждающих документов и уведомлению оператора об инцидентах.
Кроме того, часть 5 статьи 6 прямо предусматривает, что перед субъектом персональных данных ответственность за действия лица, обрабатывающего данные по поручению, несет оператор, а обработчик отвечает перед оператором.
Но из этого не следует, что любой инцидент у подрядчика автоматически означает административную виновность оператора.
Для административного дела оцениваются собственные действия оператора: как был выбран подрядчик, какие требования установлены договором, как контролировалось их выполнение, какие меры были приняты и мог ли оператор предотвратить нарушение.
При этом не всякая передача данных подрядчику является обработкой по поручению. Если контрагент действует как самостоятельный оператор, правовую модель необходимо оценивать отдельно. Отсутствие договора поручения нельзя автоматически считать нарушением при любом взаимодействии с внешней организацией.
Именно так следует читать дело Минтруда.Верховный Суд отклонил довод о том, что неправомерный доступ произошел через инфраструктуру подрядной организации.
При этом суд указал на отсутствие в материалах дела доказательств принятия надлежащих мер, включая
внутренний контроль и аудит.
Более того, из материалов дела следовало, что сам факт размещения данных Минтруд подтвердил только после запроса контролирующего органа.
Практический вывод здесь не в том, что «за подрядчика всегда отвечает заказчик», а в другом: привлечение подрядчика не заменяет выполнение собственных обязанностей оператора.
3. Действия оператора после инцидента
Реакция после утечки тоже имеет значение, но ее роль нужно понимать правильно.
Оперативное отключение скомпрометированных учетных записей, смена паролей, ограничение доступа, сохранение логов, расследование, устранение уязвимости и корректировка процессов помогают остановить развитие инцидента и сформировать доказательную базу.
Такие действия могут также учитываться при назначении наказания.
Статья 4.2 КоАП РФ относит к смягчающим обстоятельствам, в частности:
- добровольное прекращение противоправного поведения;
- содействие установлению обстоятельств дела;
- предотвращение вредных последствий правонарушения;
- добровольное возмещение ущерба или устранение причиненного вреда.
Но устранение последствий после утечки не отменяет уже состоявшееся правонарушение.
Поэтому качественное реагирование на инцидент не заменяет меры, которые оператор должен был принимать заранее.
Оно влияет на дальнейшее развитие ситуации, полноту доказательств, исполнение обязанностей оператора и в отдельных случаях — на назначение наказания.